季卫东的博客

  在目前的中国，更有碍司法独立和司法威信的与其说是“民间舆论对程序正义”，毋宁说是“任意裁量对程序正义”的构图。法律人要扭转民意直接干预审判的局面，首先还是要使审判本身具有很高的学识水准，富于睿智，并经得起合法性检验

   山西省长治市中级人民法院对　“小保姆杀人案”作出了死刑判决。此案在一定范围内引起轰动，网评如潮，民意对小保姆充满了同情和对死刑判决的抗议。

   此案件之所以引发关注，在于被告小保姆樊建青在审判中声称，被害人之一的郭某曾对其性侵害，

郭某之妻焦某发现后经常对其辱骂，才激发了她的杀人动机。可是，对于这个扑朔迷离的刑事案件，媒体的报道却是语焉不详；对于发案的原因，法院的判决也是寥寥数语，称“被告人小保姆樊建青，因生活琐事与主人发生矛盾，持械故意杀人”。

    无论如何，根据去年的新闻报道，这桩血案有着诸多复杂背景，应不能以“生活琐事”这样四个字来轻易了断。

    在这个案件的审理过程中，是否存在妨碍长治法院作出从轻判决的压力，我们不得而知。仅从法院的判决词来看，似乎有几点理由可能在左右审判人员的心证和裁量：

    第一，法院认为，关于小保姆樊建青被男主人、原长治市人大常委会副主任郭某性侵害一说，没有充分证据，法院不予认定；第二，樊建青故意杀害无辜的焦某，罪不可恕，接着砍死郭某，存在两个杀意；第三，被告作案后伪造现场，受审期间虽然哭诉前因后果，但对自己的罪行没有表现出悔意，故不适宜从轻处罚。

    然而，这些说词还有必要进一步推敲。需要指出的是，樊建青杀害郭某夫妇的主观动机是作为被害者的复仇，是以命搏运，两个杀意又都分别存在不同程度上的激情行凶因素。这些客观因素当然不能影响对樊建青的定罪，但法官还是应该在量刑之际予以充分的考虑。

   为了准确界定樊建青罪行的恶性以及相应的量刑尺度，我们不妨再把去年底由贵州省高级人民法院宣判的另一桩刑事重案作为参照，进行对比和分析。

   在这里，被告崔英杰、宋金宁对安顺市一名出身寒微的高中女生进行两次抢劫、两次轮奸，并以沉水和乱石捶砸两种方式残暴地杀死被害人，随后抛弃遗体于水库之中。该案的终审判决是，崔英杰因坦白认罪态度较好而被课以死刑缓期执行，宋金宁因作案时年龄未满18岁而被课以无期徒刑。据报道，在让崔英杰免死的判决公布后，被害人的母亲痛哭喊冤，当地社会的舆论也强烈反弹。

    应该承认，办案法官在审理刑事案件中坚持少杀慎刑的政策，立意是很好的；司法独立原则的真谛也包括不为情绪化的民间舆论所动。但是，同时也不得不指出，本案被告崔英杰的主观恶性极大，无论是轮奸还是两番故意杀人，都属于犯罪情节严重的范畴；加上还有拦路抢劫、入户抢劫以及侮辱尸体、危害公共卫生等复合罪行，按照数罪并罚的原理，量刑之际只能在最高法定刑的尺度里从重课罚，并没有能够从轻发落的理由。

    即使有必要根据认罪态度从轻或减轻处罚，也必须满足以下法律要件：首先，犯罪之后自动投案；其次，在被采取强制措施期间主动坦白尚未发露的另案罪行，或者有揭发其他犯罪的立功表现。很遗憾，从法院判决文本和新闻报道中，我们始终没有发现能够满足上述法律要件的事实。

   恰恰相反，我们看到的却是另一幅图景。尽管刑事诉讼法对被害人及其亲属的法律地位和权利有颇为先进的明文规定，尽管中国司法的一个颇具特色的传统是以被害人为轴心反复演绎伸冤话语，但在这个抢劫、强奸、凶杀复合犯罪的刑事案件中，被害人的亲属基本上被冷落在一边，对审判的实质性进展不知就里。

    联合国“被害人权利宣言”以及当代刑事诉讼理论所倡导的被害方的知情权、优先旁听权、陈述意见权以及为伸张正义而团结起来的团体组织权是否在中国得到了必要的程序性保障？怎样才能防止现行刑事诉讼法的被害者条款名存实亡或者因人而异？这是以法律为志业的人们在倾听那个被害者母亲的号啕悲声之余，不得不掂量和思考的课题。

    如果像崔英杰这样作恶多端的罪犯，即使入室抢劫、反复轮奸、杀人抛尸都可以因逮捕后态度较好而幸免于一死，那么法院又有什么理由能够充分证明，对那个“因生活琐事”发生矛盾而生报复之心的小保姆施加极刑的判决是正当的呢？在还不能普遍废止死刑的现阶段，最值得以极刑制裁的究竟是肆意破坏社会规范秩序的歹徒，还是那些在走投无路的绝境中失去理智、以死相拼的弱者？无论从情、理、法的哪个角度来推论，答案都是昭然若揭的。

   毫无疑问，审判机关必须严格依法办案，而不能奉民愤和舆论为判决的圭臬。然而从对以上两个案件的社会批评中，我们看到的其实根本不是那变易不居的民意与法律专业知识、审判技艺以及程序正义观之间的对峙。

   有关判决的内容和说理论证上的缺陷表明，其实正是由于审判不精密、不统一、没有妥当地遵循程序规则和论证规则，致使有些专业技术性错误无法通过制度的渠道来避免或及时纠正，结果才出现了合法正义不得不靠民意的强烈表达来维护、兑现的事态。

   因此，在目前的中国，更有碍司法独立和司法威信的与其说是“民间舆论对程序正义”，毋宁说是“任意裁量对程序正义”的构图。

    在这个意义上不得不承认，法律人要扭转民意直接干预审判的局面，首先还是要使审判本身具有很高的学识水准，富于睿智，并经得起合法性检验。只有在这样的前提条件下，广大公民才会逐步把舆论监督的重点从提高音量转向培养眼力，以“肃静”而不“回避”的姿态，来仔细审视量刑尺度在个案中的运用以及相关的理由说明。

      原江苏省副省长仇和调到云南省任职，其敢作敢为的风格，给当今中国的官场增添了生趣。
　　下车伊始，仇和就说：“我到昆明工作，人地两疏，和大家无亲无故；从未共事过，与大家无恨无怨；只身一人，无牵无挂；所以，工作必定能无恃无畏。”——这样个性鲜明的履新感言，充分展示了此人难能可贵的激情和干才。但不经意间，也掠过几丝若隐若现的虚无主义阴影。尤其是其治山疏水、改天换地的惯用手法，与全民招商的彻底市场化倾向紧密结合在一起，再次引起激烈争议。如何理解和评价所谓“仇和现象”，其实是个不容回避的政治问题。
　　倡导一种超常规的经济发展观，用威权和重典来提高施政效率，在相当程度上无视甚至封压反对意见——这就是仇和的基本思路。在今年春节后在昆明经济动员大会上，仇和明确表示，要继续“倡导这样一种风气：先干不争论、先试不议论、先做不评论，允许在探索中有失误、不允许无所作为，在干中积累经验、在干中完善政策”（见《人民日报》2008年2月19日）。从知行之辩的角度来看，这种立场可以理解为某种实践优先论。但从政治学的角度来看，不妨看做16世纪的博丹式绝对主权说的新翻版，表现出挣脱传统观念和抵抗势力的束缚的魄力。
　　但是，不理会异议的实践要持续下去，迟早还得证明自身的正当性——除了全心为公的德行，特别是需要用实践的结果来检验是否正确；从而其必然具有强烈的功绩指向，也希望不断赢得群众的响亮喝彩或者欢呼声作为动力。因此，强势的改革派领袖在行为方式上势必呈现如下特征：以迅雷不及掩耳的霹雳手段推行特定政策或新举措，以看得见、摸得着的成就来化解既得利益集团以及保守势力的抵制；达成目标之前则往往借助于舆论的声威，在把民间口碑作为盾牌、从外部施压去推动失灵的官僚机器的这一系列操作过程中，执政者当然要重视形象塑造，也多半会通过从严治吏、任贤亲民的各种方式争取社会各界的好感和支持。
　　其结果，“形象政治”和“舆论政治”的因素将被注入行政机构中，逐步造成有魅力的领袖人物不必依靠科层制组织而可以直接动员人民的超常规的态势。社会心理学的逻辑决定了这样不倚赖官僚集团的执政者一定会显得特别值得倚赖，于是，支配者的个人绝对权威就自然而然地树立起来。
　　这样一锤定音的状况，岂不是很像卡尔·施米特所描述的那种决断主义？的确，施米特的学说在本质上极其接近超常规的经济发展观，他认为主权者的决断不能从常规中推导出来，故尔构成“真正意义上的决断”（引自卡尔·施米特《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社，2004年版，第5页）。
　　由此可以推想，在地方行政首长也能作出类似决断的场合，博丹、施米特们所定义的那种主权，实际上是被分割或者下放了。一个巨型金字塔结构被自上而下划分为许多小的金字塔结构，它们相互之间存在竞争与合作的互动关系——这正是“放权”式改革的本质所在。
　　当中央集权的整体结构还没有发生本质性改变时，要调动地方的积极性，要避免下级官员采取“等、看、靠”的明哲保身术，不得不容许一些能吏们享有较大的自由裁量幅度。这就是所谓试错范围，也构成可开拓的事业空间，或者制度变迁的回旋余地。实际上，倘若各地执政者都具有超越科层制的决策力和行动力，尽管存在割据、动荡以及失序的某些风险，但精减中间环节、缓和规制的构想或许也会变得比较容易落实，客观上有利于社会系统朝“分权”和民主化的方向转型以及跳跃式发展。
　　例如仇和发明的那个行政改革“三分法”，让公务员的三分之一轮岗招商、三分之一离职创业、三分之一继续管理，虽然颇有点唐突和滑稽，并难免出现若干种让人诟病的问题，但也的确给政府机构裁剪和疏散冗员提供了多样化出路。另外，执政者与群众的直接沟通也有可能为意见市场的发育以及行政透明度的提高，准备某些前提条件。
　　尽管如此，还是不得不指出，铁腕执政在带来令人刮目相看的绩效的同时，也会带来压迫和反抗的潜在危机，应该认真考虑曲突徙薪之策。显而易见，强行拆迁后建设高楼大厦既然着眼于公众利益，就应该尊重公众意见，并对那些本来不属于公共事务范畴的个人价值偏好、独特的生活方式以及各类私产给予充分的尊重和保护。不无遗憾的是，仇和的许多令人耳目一新的举措其实仍然囿于人治和承包责任制的窠臼，缺乏现代法律观念。从设立35个招商分局到勒令打瞌睡官员辞职，仇和治滇的各种传奇故事正在演绎的不外乎长官的独裁意志以及急功近利的经济短期行为。
　　以此为背景，现代的“分工”原理被扭曲成各行各业层层压指标的“包工”措施，公务员制度也不断受到一时一地的政局和舆论的冲击。更重要的是，在一呼百诺的氛围里，难以形成有效的事先预防失误和及时矫正偏颇的民主法治机制，也不可能阻止类似张居正人亡政息那样的历史悲剧反复上演。地方官员当中的等而下之者，还会变得只热衷于作秀演戏，最终造成某种形式的“剧场政治”——执政者们竞相通过堂皇的面子工程、一刹那的精彩表现以及脍炙人口的妙语去取悦上司、糊弄群众。
　　应该承认“仇和现象”确实还是很有些不同凡响，确实有扫荡衙门暮气之效。然而过去的成功却并不能担保将来的正确，引进工程更代替不了振兴产业。必须清醒地认识到，随着中国社会日益复杂化、流动化、国际化，仅靠领导拍脑袋的决策方式和政府刮风暴的管理手段，已经越来越不能应付裕如。尤其是在办事节奏加快、政治周期缩短的语境，国家的中长期发展战略以及社会的根本利益很难得到充分的、周密的统筹兼顾，“一言堂”太容易铸成事与愿违的大错。
　　因而在进行重大决策之际，我们有充分的理由要求把专家论证会（服从科学规律）和公民听证会（尊重个人权利）作为仇和们大刀阔斧的行动的两道安全阀，以避免再次出现一失足成千古恨的结局。

      2008年春节前的南方冰雪灾害突如其来、深留重创，导致人们的灾害观正在向如下两个方向发生剧变：
　　首先，各种损失的责任、尤其是防备体制和应急举措不当的责任开始被追问，并成为舆论关注的焦点。换个表述，就是有从天灾视角转向人祸视角的明显倾向。虽然中国自古以来存在“天谴”观念，把灾异视为当政者自警和反思的契机，但以“灾变应人、要在责己”（语出东汉郎顗）为特征，没有外部问责、法律制裁的涵意。
　　另一方面，正如评论家秋风所指出的那样，“此次雪灾中另一个刺眼的事实，是民间的救助活动也近乎空白”。因此，社会的自组织机制以及自愿的民间救助活动开始受到关注，现存系统设计的合理性也开始被质疑。这意味着超越天灾与人祸的某种共生视角正在形成，并影响这个国度的灾害观。共生论的基本逻辑是，现代城市的结构增强了灾难的复合性以及连锁反应，因此，群众的日常生活显得很脆弱，总是与风险同在，需要重新认识和借重“自力更生”的精神以及民间团体的力量。
　　从人祸与共生这两种视角来考虑灾害的社会对策，最重要的切入点当然是问责与改制。
　　春节刚过，在重灾区之一的广州市，“问责”的主张就被及时提出来了。具体表现为市政协副主席郭锡龄先生“炮轰”铁道部。他主张要向铁道部问责，要有人被撤职。
两天后，铁道部发言人作出回应，逐一批驳郭锡龄的发言内容。据报道，这位发言人还引用广州市委主要领导人的意见，指责郭的说法是“极不严肃、极不负责任的公开言论”，“决不代表广州市委、市政府，也不代表市人大和市政协”。最后他反问：“当广大铁路干部职工和广州地区人民群众并肩战斗、奋起抗灾、共渡难关的时候，郭副主席身在何方？他的这些信息又是来自何处？”
　　本来，政协委员发挥监督作用、主管机关及时作出回应，是当今中国的一个令人欣慰的进步。可惜在这里，铁道部仍然没有充分表现出欢迎和诚恳接受外部问责的见识和器量。双方通过大众传播媒介的对话内容，也很容易让人联想起京剧《三岔口》——问者想查明事实、追究责任；媒体关心监督权行使的效应；答者却强调政协委员和媒体应该维护大局、有利团结的立场问题。此类的你来我往，表面上看起来很热闹，但并没有真正的意见交锋。
　　最让我们“感到惊讶，难以理解”的倒是，一个行政官员竟反过来责问政协委员“身在何方”、“信息来自何处”，试图把一个职能分工、权力制衡的制度问题转换成一个同甘共苦、通力协作的人品问题。在发生灾害、事故以及失误之后，守土有责的人立刻抢占道德高地、封压外部监督、推诿法律责任，这属于中国官场的积弊。德性至此，夫复何言？人们的关注点一旦从合法监督转移到歌功颂德的感人故事上，通过问责来发现系统缺陷、堵塞法律漏洞的机会也就失之交臂了。结果是学费白交不少，必要的“改制”却始终无从着力。
　　早在30年前，美国科学基金会的专家ＷＡ安德森博士就已经指出：“在高度复合化的城市社会，凡灾害终将作为一种社会问题而出现”。早在1300年前，我国唐代宰相杜佑在鸿篇巨制《通典》中就提出了“随时立制，遇弊变通，不必因循，重难改作”的命题。于大灾害或大事故之后进行问责，不仅可以有效地解决和预防相关社会问题，而且还可以有效地促进制度的完备、改良以及社会系统的合理化、精密化。
　　在这个意义上，铁道系统干部冒雪到车站疏散旅客，政协委员坐在会议厅里抨击行政举措失误，两种职能行为都是必要的，都能对公共事务作出贡献，并没有什么伦理上的高下之分。如果硬要抬杠，在某种意义上也不妨说：郭锡龄先生对现行防灾体制和救灾措施提出尖锐的批评，比他到广州火车站去端茶送饭，或者帮助武警抬出挤伤昏厥的女士，贡献当然更大。理由很简单，行使法定监督权有利于提高行政效率、改进社会系统，可以使更多的、甚至全体民众受惠，可以防患于未然。
　　如果有关当局只善于文过饰非，一听到尖锐的批评和追问就反唇相讥、甚至暴跳如雷，那么结局只能像古希腊哲人毕达哥拉斯描述的那样：“愤怒以愚蠢开始，以后悔告终”。
　　民主法治国家都非常重视问责和提高系统的效率。一般而言，发生任何事故或灾难，都会有主管部门、许多专家或研究者以及新闻报道机关反复进行详尽的调查和彻底的分析，并把细节信息和研讨结论加以公布，随后根据有关新发现，在全国范围内清查隐患、弥补制度或组织或技术上的漏洞，防止悲剧重演。
　　例如1995年日本阪神大地震，我身临其境，印象最深的是灾害发生后24小时之内，日本兵库县各主要职能部门的行为和举措均有非常详细而精确的记录资料（有些是工作日志记载的，有些是事后研究查明的），成为分析组织缺陷、明确个人责任、设计新型系统的重要依据。在一年之内，各领域的调查报告相继出笼，并有专著出版。在随后的十年里，有关资料的汇集、整理、分析、出版一直在进行，并把有关的发现和结论反映到完善制度和组织的作业里。
　　关于应付大规模的城市灾害，美国曾经提出过一句很响亮的口号：“像备战那样防灾”。联邦紧急事态管理局（Federal Emergency Management Agency）的建制，的确带有准军事化的特征——组织紧凑、纪律严明。针对各种可能出现的灾难，在机构、计划、预防、应急、复兴、财政金融措施、问责、制裁等方面都制定了具体的操作手册、行动规则以及协调指南。其中特别注重的是内部的信息反馈和沟通，行政部门的效率和领导力，职责分工，组织之间的协调、动员与管理。只要取出任何一本防灾救灾技术手册，就可以看到权限与责任所在是非常确定的，很方便参众两院的议员们去横七竖八挑毛病。
　　由此可见，以中国之大，现在终于有位市政协副主席郭锡龄站出来对铁道部等行政部门当头棒喝一声，完全不必表示惊诧。相反，我们还应该欢迎更多的政协委员以及人大代表积极地为民请命、依法问责，并为他们行使监督权提供更充分的制度化保障。可以断言：新一轮思想解放和行政改革，不得不从代议机构问责和外部监督起步，否则只能是虎头蛇尾而已。

                                       

　　以“爱国”的名义掩饰普通刑事罪行，结果只能是“祸国”。面对假冒伪劣的指控，拿不出法理证据就拿出民族主义煽情话语来作为挡箭牌，反倒会进一步坐实“奸商”称谓，更有甚者还将“殃民”――玷污整个民族的信誉。湖南神力袁老板在年初弃保逃回国后发表的那份俨如“伦敦蒙难记”般的公开信，就演出了这样一幕欲使天下为“私”的荒诞剧，大有把自己的祖国和人民都拉上被告席“陪审”的豪迈气势。

　　这么说当然不是要否定围绕知识产权保护的策略存在国家利益之争的事实，更没有忽视在国际刑事司法领域中维护本国公民权益、预防司法不公、抵制贸易保护主义偏颇的必要性。但不得不指出，在ABRO门事件中，被告已经再三铸成明显的大错，相关方面也不乏那么一些应对失措、处断亏理之处，因而剩下来的也就仅有一个非常简单的选择性问题：是诚信守法，还是公然践踏既存的规章制度？网络舆论把英国实施拘留、美国要求引渡当成“霸权及帝国主义”进行谴责，甚至把原告爱宝公司在中国的代理律师也当成“汉奸”横加辱骂，反倒更加凸显了政治唯情论的盲点以及社会心理的不成熟。

　　实际上，自1870年8月9日颁布《罪犯引渡法》（Extradition Act 1870）起，英国等普通法系国家一直没有采纳欧洲通行的不引渡本国公民的原则（principle of non-extradition of national），甚至在把域外犯罪的本国公民引渡给行为地国法院时并没有以互惠为前提条件，基本上显示了尊重和信任外国审判制度的姿态。即使在司法实务方面需要就引渡与相关的其他国家达成协议，也基本上采取严格的属地主义，并不拒绝作为犯罪行为地的他国法院有权管辖，亦不拒绝把本国公民引渡到外国受审（除非属于特别重大的犯罪案件）。因此，就引渡问题向英美两国发起民族主义攻势，很难免“无的放矢”之讥。

　　根据日本刑法学专家森下忠教授的记述，即使从十四世纪起就坚持那种保护本国公民的属人主义、总是最大限度地争取刑事管辖权的德意志和希腊等欧洲国家，近年来也有所变化，开始承认酌情裁量的引渡（discretionary extradition）。此外尤其值得一提的是，欧盟评议会正在起草和审议的防止高科技犯罪条约，其中有条款把侵害知识产权触犯刑律的行径认定为“重大犯罪”，并使相关嫌疑人的引渡变得更加容易。

　　还应该注意到，2003年9月29日生效的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》（U.N. Convention Against Transnational Organized Crime），迄今为止缔约国已经增至136国，也包括在2000年底的罗马高级别政治签字会议上就已经署名的中国。该公约的参加国都有义务加强在刑事司法方面的国际共助、简化引渡程序、扩大引渡范围，这是一项国际承诺。顺便指出，日本在2005年发表的关于防止假冒品和海盗版扩散的条约提案，进一步要求比照《打击跨国有组织犯罪公约》的内容承认对知识产权犯罪嫌疑人的引渡和收益没收，已经引起其他发达国家的共鸣。

　　另外，1990年8月27日－9月7日在古巴首都哈瓦那召开的联合国关于防止犯罪以及犯罪者处遇的第八次会议上，通过了《罪犯引渡模范条约》（U.N. Model Treaty on Extradition），意在促进加盟国之间缔结罪犯引渡条约，其中第9条规定了临时拘留（provisional arrest）。在此之前很多双边条约和国内法也有为引渡而拘留或逮捕的规定。因此，英国警方应美国司法机关的请求对袁宏伟采取羁押措施并不能说这就是违反了国际法或者侵犯别国司法主权。其实2000年12月28通过的我国引渡法第３０条（应外国请求引渡的场合）和第４８条（向外国请求引渡的场合）也规定了在紧急情况下先行采取强制措施的内容（中国引渡制度的全貌可参阅黄风教授的有关专著）。

　　湖南省的一些律师曾经就ABRO门事件发出警告，认为如果美国将袁宏伟从英国引渡成功，那么今后与美国有着贸易或知识产权等法律方面纠纷的中国商人都会面临限制人身自由的风险。可以承认，这些说法并非杞人之忧。实际上欧美公民中已经有人因为通过互联网侵犯知识产权的罪名，在海外旅行中遭到英国拘留。这类保护私有知识产权的跨国法律举措也许有些过激、未必十分妥当。但显而易见，符合程序要件的拘留和引渡与民族主义歧视还是不可等量齐观。

　　在上述背景下，我们要适当保护本国公民的权益，就必须在法言法，靠诉讼规则和各种技术性方法来决胜负。也就是说，按照格老秀斯（Hugo Grotius）关于“或者引渡，或者惩罚”的著名公式以及能动属人主义（principle of active personality）的逻辑，不妨把2000年引渡法中的平等互惠原则和本国公民不引渡原则转化为有效的防御工具。

　　根据中国刑法关于商标罪的三种规定（第２１３－２１５条），对湖南神力的指控在行为地国也具有可罚性。因此，中国在制度上的选择空间本来是很大的――如果依属人主义，那就可以理直气壮地向英国请求引渡；如果依属地主义，那就可以对美国主张行为地管辖权；如果依轻法原则，那就既可以在与英美两国相比本国刑罚较重的条件下洗刷国家助长闯祸就逃（hit and run）罪行的嫌疑、坚持当地管辖权，又可以在本国刑罚较轻的条件下要求适用当地法律条款。

　　但是，只要美国爱宝公司代理律师的陈述属实，即行为地湖南的有管辖权的法院的确曾经令人匪夷所思地拒绝受理原告起诉，那么所有的对策也就大都无从谈起了。人们将有理由对格老秀斯的“或者引渡，或者惩罚”公式进行逆向推论：既然犯罪者的内国不承担惩罚或者代理惩罚（alternative to extradition）犯罪的普遍性义务，那么引渡以及为了引渡的拘留或逮捕就势在必行。假设非要摆出“偏不引渡，偏不惩罚”的反潮流姿态，那就无异于在宣告对现代国际法秩序作出全面挑战――这当然不是大家的本意。

　　无论如何，围绕ABRO门事件的现象和话语再次提醒我们，中国正在面临日益增多、日益复杂化的国际法律摩擦和策略诉讼，但当地企业、政府以及民众似乎还缺乏充分的精神准备和处理手段。人们往往习惯于把本应仔细推演运筹的制度竞争和知识格斗转换成一场群情激昂的口水仗。倘若连律师们也仍然不敢于超越诸如此类的浮躁语言游戏、不善于凭借法解释学技艺转战千里之外，那就应该坦言，重新审视法律职业教育的方式和内容，此其时也。

（季卫东／文，载《财经》总第204期）

 

　　１月２６日下午在东京大学参加了ＶＣＡＳＩ（比较制度研究所）关于社会规则的公开研究会。青木昌彦所长首先做了主题发言，从社会本位、个人本位、社会－个人二元格局以及克服区隔的统合原理这样的问题意识出发，分析了前博弈规则与后博弈规则的不同内容，强调了互相连结的博弈的重要意义。

　　研究习惯规范的东京大学经济学院的松井彰彦教授报告的主旨是个人都持有根据不同经验或不同偏好形成的不同模式作为选择的参照物，并与行为之间存在反馈关系。博弈理论应该为说明这样的个人行为方式提供语言和记述框架。如果采取演绎式说明，信息储存将变得极其庞大，所以需要从经验归纳。

　　川越敏司教授介绍了关于社会规则创制的若干实验，例如Kawagoe and Mori 的通过两位数价格的拍卖活动考察支配战略与诱引并行的机制、Chen and Plott 的纳什均衡化机制的实验、Gode and Sunder的市场实验、Fehr and Gachter等人的提供公共物品的博弈实验等，饶有趣味。实验揭示的关于自发性公共物品供给的如下命题对于考虑中国的法律现象也很有参考意义，即：罚则可以对社会贡献发挥明显效果，但假如罚则之后还有报复的机会，那么罚则就会减少，贡献也会下降。还有一个发现也很重要，这就是尽管选项似乎无限，实际上选择的结果并不非常多样化。

　　国际著名的社会心理学家和实验社会科学家山岸俊男教授的报告介绍的一些实验结果很有趣，深化了文化比较研究的内涵。例如关于日本人和美国人哪一方更有集体主义精神，他设计了几种实验（在有第三者在场以及实验对象独处的情况下让人们对涉及合作性的同一问题进行选择；在多数铅笔颜色相同而一根铅笔颜色独特的对象物中，设定不同的场景让人们进行选择；等等），发现：（１）在社会真空状态下的文化差异是美国人比日本人更倾向于帮助他人，更具有集体主义倾向，但在存在监督和制裁的情况两国人之间的差异消失了。（２）在有他人在场观察是日本人更倾向于选择多数派颜色，而美国人更倾向于选择有特性的少数派颜色，但在社会真空状态下，日本人的选择与美国人的选择并没有差异。（３）在具体情况不明确的场合，日本人比美国人更在意是否有他人在场，但在具体状况明确的情况下，日美之间的差距就消失了。（４）由于教育背景和生活环境跨越国度，存在双文化指向的人。（５）在东亚存在基于声誉评价的互惠性，维持既有的声誉评价也成为一种博弈策略。这些实验结果对考虑法制移植等也不无启示。

　　在其他报告中，关于规范的普遍性与自明性、比喻与换喻的不同推理能力的议论也值得留意。

中国法律秩序始终以一种很特殊的情境设置为前提。

 

　　虽然自春秋时代后期开始的编户齐民运动是以掌握民力、课征赋徭为目的，在马克斯·韦伯看来帝制时代的中国也颇具有“租税国家”的属性，但是，为了解决财政困境，实际上历代朝廷都采取承包的配额征收方式，并按照“自力更生”的方式开辟财源，试图摆脱行政开支对税收规模的依赖。换句话说，中国采取的其实是“有产政府”的制度设计。大概以汉武帝时代的均输平准法为明显的起点，政府历来积极介入市场并热心地直接参与交易。尤其是垄断和把持赢利商品的生产和流通的官业活动，构成了国营企业的原型。在这里可以看到著名社会经济史学家维特佛格尔（Karl A. Wittfogel）指出的官僚兼经营者的现象，也可以联想到汤浅赳夫（Takeo Yuasa）教授关于“作为营利机构的国家”的公式。因而类似王安石 “民不加赋而国用饶”那样的的理财方针在中国能够高标理想、深入人心。

 

　　政府自己开辟财源、不必增加租税负担就可以增加财政收入，推行统一的政策也就没有必要太顾忌课征规模的限度以及纳税人的反应，这样的机制设计对于在农业经济的薄弱基础上长期维护一个庞大的官僚国家有非常重要的意义，具有合理性。但也带来了一系列始料不及的后果。其中之一就是在不经意之间加强了专制的物质基础。另外，国家作为经济方面博弈的竞技者出现，很容易造成公私混淆、与民争利的局面，从而也使得关于纳税人权利、公共服务等法律意识无从生成。众所周知，按照现代国家理论，公民无非是用交纳税金的方式向政府购买保护，政府本身是无产的，仅像一家以征税额为价格出售公共物品的皮包公司。但中国的政府自己有产、财政收入不受限于税金，在这样的前提条件下，公共服务就似乎或多或少带有些恩惠施舍的性质。

 

　　另一方面，社会呈现出自组织的特征，在人与人之间相互作用过程中形成的特殊纽带、关系网络以及规范性合意构成日常生活秩序的基础。哈佛大学法学院的昂格尔（Roberto Unger）教授早就注意到这种特征，认为其中的礼仪习惯属于“社会的自生秩序”范畴。他还把这种互动关系中的有序化机制与国家的官僚法加以比较，认为中国的传统秩序原理体现在二项对立的分裂状态中。

 

　　我不同意昂格尔教授的上述判断。虽然中国法的确具有双重结构，但两者并非只是区隔和对峙，始终存在交流和勾连，不断形成和维护某种“相反相成”的动态均衡或者反思性均衡。在协调行动、解决纠纷的过程中，大都会通过“一分为二”与“合而为一”的反复操作对不同的诉求和意志进行多样化的组合或重构，从而通过逐级分歧和渐进演化臻于某种灰色地带，借用黄宗智（Philip C.C. Huang）教授的表述，为介于国家与社会之间的“第三领域”。在这里可以发现自生秩序与官僚法处于交错和不断调整组合样式的变易状态，各自都有很大的回旋余地。就个案处理而言，存在不同解决方案的多种选项组合以及媒介。其实这也就是朱熹《周易本义》八卦演化图以及邵雍《皇极经世》分割和组合的宇宙创出论所提示的原理性的机制设计。中国思想史研究者赖安（James A. Ryan）也曾经指出过邵雍变卦方阵的秩序生成景观与莱布尼茨二进制世界之间的类似性。在我看来，这无异于暗示中国社会秩序具有分形结构的性质，属于一种复杂系统。

 

　　按照一分为二的逻辑不断推演，就会生成分形，就会出现复杂化的状态，就会拓展出对不同组合样式进行选择的广阔空间。在这里，结构因素是简单的，操作方法也是简单的，但反复的互动和博弈会导致组合样式变化无穷。从社会秩序的角度来看，表现为通过“权力试行”不断寻找均衡点的作业，会造成在秩序原理上事实认知相对于规范约束的优势，会加强决策和选择过程的反思理性。所以皮文睿（Randy Peerenboom）教授认为儒家的和谐政治思想势必指向反思式的均衡。不言而喻，在试错和调整中达成均衡的条件具有偶然性，解决方案是多样化的、可选择的，在分割中渐次展开的层面几乎是无限的，因此解决问题的方案几乎无法还原为某种确定的因素或者以同样的条件再现，法律决定缺乏可预测性。

 

    正因为中国传统法律秩序具有分解多种选项并不断重新组合的复杂系统的性质，所以土地所有权的结构弹性很大，呈现多层多样的形态，以一系列契约群的连锁作为正当性根据。所有权的主体往往是复数的，因此难以进行排他性独占，也难以进行自由处分。例如在土地交易惯例中反映的中国式制度设计很接近倍增分歧图的原理（参阅图１http://www.fyfz.cn/blog/jwd/2008120185634.jpg）。一笔不动产买卖被分割成“活卖”与“绝卖”这样两种类型，并进一步细分为不同形态的典权以及“死约活签”、“卖而不断”等许多中间项、媒介体或者折衷物，渐趋复杂化。在这样的规范框架里，所有权不意味着对物的绝对支配，而更接近霍菲尔德（W.N.Hofeld）所描述的“权利（根据上下文，在此权源的表述更准确）之束”，具体的概念内容以当事人的反复博弈、非正式性、关系性、软法为特征。因为财产可以在不同层面反复进行多样化的组合，有可能不断改善利害攸关者的权源状态，所以生存权的整体保障功能得以加强。  

    上述所有权的有机构成含有许多规范的异质杂物，很难按照一以贯之的方式进行整合。在这样的制度条件下，社会的确定性只能以比较宏观的“样式预测”为基础。另外，鉴于互惠合意往往取代权利主张的现实，博弈主体之间的互动关系大都贯穿着对不同组合样式进行较优选择的一种相对化思维。在这里很容易产生两种反转现象。一种是非正式规则反过来压倒正式规则。另一种是守法的代价反过来大于违法的代价。总之，在法律成为复杂系统的状况里，人们的行为和决定总是面临更多的、难以解消的“双重不确定性”。这种不确定性在很多场合会妨碍现代产业市场经济的发展，因此有必要推动法制改革，以便通过合理的、明确的规范以及相应的单纯系统来缩减社会的复杂性，从而减少交易成本和更有效地预防或解决民事纠纷。

    在二十世纪，中国通过一系列法制改革，试图间接地（借鉴日本经验）或直接地（采纳德国模式）甚至过激地（推动制度实验）引进现代的理性主义制度设计，缩减社会、特别是交易过程中的复杂性。把有关历史过程内藏的逻辑关系加以整理，可以得出如图２（http://www.fyfz.cn/blog/jwd/2008120185658.jpg）所示的分析框架，法律继受活动在其中四个位相中逐次转移（粗线条箭头显示的是以 Pandekten 为核心的德国模式发展的轨迹，细线条箭头显示的是非德国模式的影响渗透），最后呈现出具有弹性和异质性的多重多样的状态。显而易见，当今中国的规范结构是三大法系并立并互相作用，俨然形成某种“超国家”的秩序，继续保持了复杂系统的一些特征。

    

    然而传统的秩序原理和民事习惯法并没有退出，甚至在有些方面还继续留有强大的影响力。例如围绕典权存废问题，民法学者曾经进行过颇激烈的立法争论。而自１９９０年代起出现、迄今还在继续普及的土地股份合作制，正是通过财产或社会资本的持股网络实现所有权结构转换的一种典型的“权源（entitlement）之束”，从中可以发现和选择资源重组的各种不同样式，并在保障生存权的意义上对农民的权源构成不断进行加工和改善。

    

    ２００７年３月通过的物权法，尽管承认私有财产的权源、标榜对所有权的平等保护，但还是保留了很多不同于现代民法学理念的特征。新物权法的规范构成依然呈现公法因素与私法因素相混合、硬法与软法并存交错的状态。特别值得注意的是关于集体所有的土地的规定严格限制了自由处分权，政府俨然成为更高层面上的所有权主体。所有关系的多元格局也依然维持不变。另外还可以观察到所有权解构的现象。例如资格权源的交易或者政府支付的私法化、按照互惠原则对土地权源和雇用权源以及生活资料权源进行交换和组合，等等。其结果，围绕自上而下的纵向财产关系增殖了很多软法现象，从而也开拓了横向交涉以及根据合意进行调整的余地。

 

从民法学理论的观点来看，把再分配的契机嵌入物权形态之中的规范现象是容许政策思考的，而与资格有关的权源本身的交易现象则可以创造出集体所有制的新的组合样式。诸如此类的不同主体之间相互作用的反复博弈过程，也有可能促进财产权的结构转换。在这个意义上，中国物权法的特色条款的确提出了某些重大的原理性问题或学说挑战。

    

    这里不妨对其中几种规定的具体内容略作推敲。例如，关于农村土地使用权期间的第１２６条实际上意味着承包经营契约的续订不依当事人合意而以国家有关法规的更新义务规定，把权力和政策的因素嵌入契约关系之中。但在另一方面，反映市场化的时代精神，这类土地承包经营权的转包、交换、让渡的自由分别在第１２８条（耕地、林地以及草地的场合）和第１３３条（荒地的场合）得到承认，虽然附带着限制期间和用途的条件。这两个条款昭示了一直受到政府规制的集体所有土地处分权的部分解放。

 

更值得留意的是，第４２条第２款把享有社会保障的资格作为征地补偿的一种方式来理解并付诸施行。虽然这只不过是对经济学研究者陈颐、罗小朋、张晓波等、法律学研究者傅蔚冈等描述和探究的“土地换保障”、“赋权市场”实践中形成的既成事实或非正式规范的正式承认和实定化，但在让领取生活资料的资格权源与土地这一基本的生产资料的交换变成明文规定这一点上还是意义深远的。把政府支付（largess）与补偿费的分期付款联系起来、以政府保证和多种权源的交换和组合来弥补社会保障制度的不足……诸如此类的独特现象中究竟是否存在某种制度创新的契机，的确构成饶有趣味的问题。

 

　　这样的资格权源交换不仅在个人之间，也在地方政府之间进行着。中国从２００４年起加强对土地使用权批发的限制，在２００６年大力开展执行土地法规的运动，造成沿海经济发达地区以及各大城市的土地使用权资源紧缺。因此政府之间的建设用地指标的交换、或者说投资营利机会与财政增收机会之间的交易也就渐趋活跃。在上述背景下，物权法第４２条第２款的内容涵意，应该从土地征用的补偿标准以及资格权源的市场价值这两个侧面进行考察和分析。

    

    首先需要指出的是，为了公共利益的征用与那种为了向私人转让而进行的征用，两者之间具有本质的不同，必须采取不同的审批标准，补偿费的计算方法也有差异。在目前中国地政方面存在的最大缺陷是，当政府与民营企业共同进行城市开发之际如何补偿、开发利益如何进行公共回馈之类问题的解答并不很清楚。由于土地是公共所有，所以在农村补偿的只是集体土地的经营收益那一部分权能，在城市的一般做法是无偿回收国有土地的使用权，显然征用补偿的额度必然偏低。在这样的状况下，要缓和不满、克服困难，就不得不把社会保障等实质性、替代性的补偿也纳入视野之中。其结果，有关的公法规范自然而然地被编制到私法体系之中。最直接、最新近的实例是劳动·社会保障部和国土资源部在２００７年４月２９日颁布的联合通知，规定了与领取政府支付资格等生活资料权源的增量、把设定土地使用权的部分收益划拨给社会保障基金等有关的具体操作方法。

    

    其次再看另外一个侧面，资格权源的市场价值实际上还可以进而细分为通过土地使用与社会保障的交换排除事实上的剥夺、通过作为公共资源的土地使用资格权源的流通化改善交换权源等不同层次来讨论。换句话说，主要是以土地经营的资格权源购买社会保障的资格权源以及承认进行土地资源转让的资格权源这两个层次，分别与物权法第４２条以及该法第１２８条、第１３３条相对应。在民法学理论中，政府支付等资格权源本来是被排除在交易对象之外的，由此可见中国物权法的确与众不同。

    

    不妨把与土地相联系的资格权源的流通化理解为解决部分阶层中权源崩溃问题的一种对策，显然其中存在着对资源配置中的非合理性、非公正性进行矫正的意图。因而也可以说，上述条款把个人之间以及个人与政府之间围绕资格权源交易进行讨价还价并改变物权构成的可能性作为规范确定下来了，可以为青木昌彦（Masahiko Aoki）、阿弗纳·格雷夫(Avner Greif)们建构关于博弈行为促进制度变迁的模型的研究提供一个很典型的实例。物权法中规定的资格权源交易机制表现在地方政府之间互相调剂和通融建设用地指标方面，与京都议定书提示的排放权交易的制度设计极其类似（参照图３http://www.fyfz.cn/blog/jwd/2008120185719.jpg）。众所周知，在罗马《物权法》中被排除在交易对象之外的很多物品都已经可以在市场中进行交换了。空气、海洋等公有资源本身虽然不能完全进入市场流通，但排放权交易实际上已经使之在一定程度上成为商业活动的标的物。因此，罗小朋、张晓波他们讨论“赋权市场”概念时，以排放权交易作为依据是很有道理的。

    

    在理论上能为资格权源提供正当性根据的主要是查勒斯·赖克（Charles A. Reich）教授的“新型财产权”学说。按照这一观点，领取政府支付、失业津贴、社会福利的资格也应该属于个人财产权的一部分，甚至是比动产和不动产之类的有形物质更重要的财富，需要给予实质性生存权那样的制度化定位或者作为一种程序性权利加以保障，以防止政府在确认资格权源、进行征用或再分配时滥用裁量权限、侵犯个人的合法利益。

    

    另外，阿马逖亚·森（Amartya Sen）教授为解决贫困问题而提倡权源方法，通过直接的政府支付与借助市场交换获取资源的分类，不仅推进了关于调整权利供给和资产组合的认识，而且提示了在直接权源和交换权源相互转化的过程中开拓资格权源交易的可能性这一选项。与此相应，虽然贫困阶层能否脱离窘境与社会的资格权源体系直接相关，但在作为市场交换对象的所有权也是通过他者的承认或赋予资格的方式加以正当化的意义上，具有市场性的资格权源似乎也是必要的。

    

    在上述理论的脉络中分析中国物权法的资格权源交易条款，可以依稀看到赖克“新型财产权”成文化的实证以及一些相关的有趣问题。首先，尽管在英国式土地“分封制”与中国式“分田地”以及不动产的主体复数性和关系性方面可以发现某种共性――所有权的发生出于政府承认，但两国在阻止政府征用和剥夺恣意化的方式方法上存在明显的不同。是把成文法上的资格权源作为确定的财产权、通过程序正义的要件加以保障，还是把它作为交换价值进行自由评定并让投入市场流通呢？在这样的选择之际，中国的机制设计思路与赖克的主张大异其趣，而置信于互惠性的交涉与合意。

    

    其次还要说明，２００７年物权法里规定的资格权源交易也不等同于森教授的交换权源。在中国，社会主义公有制经济以及“城乡不同轨”的隔离式管理体制作为前提条件，使得权源与贫困之间的关系变得更加复杂了。一方面因为既有的生产资料不能投入市场而导致权源崩溃，一方面也存在着把生产资料与政府支付进行交换的机会。从社会体制转型的角度来看，把资格权源作为交易和交涉的对象也可能会促进等级性的特权体系和所有权关系的解构，推动在城市与农村之间进行资源的重新配置。

    

    总之，中国传统的财产权结构使得公私二分图式极难立足，也把交涉、再分配、公共政策、转移的正义等契机嵌入民商事规范之中，并深刻地影响了以 Pandekten 为原型的法律继受以及相应的制度改革。由于受到改革开放时期重视试错实践、侧重渐进主义以及提倡混合继受的思维方式的支配，目前正在进行的民法典编纂仍然显示出多层多样的构成，规范体系试图在近代所有关系、“新型财产权”以及全球化自由市场原理之间取得平衡。在这里，法学范式不得不有所修正和创新，立法者不得不在“权源之束”的网络结构里进行各种组合样式的优化选择，并按照这样的方针来考虑适当的机制设计。

 

（季卫东于2007年11月6日在清华大学法学院讲演的录音整理稿，载《比较》杂志第３４辑（2008年1月刊行）。借此机会对该杂志编辑室负责记录初稿执笔的吴素萍女士表示谢意。发表的文本由讲演者本人改定）

                               律师的重新定位与职业伦理
   ２００７年１０月２８日修订后的新律师法，在第２条第１款里，对律师的定位进行了一项重要的调整，给出了“为当事人提供法律服务的执业人员”的正式表述。

  从“国家的法律工作者”（１９８０年律师暂定条例），到“为社会提供法律服务的执业人员”（１９９６年律师法），再到现在的为当事人服务，逐次展现了律师业的不同层面。当然，要完全固持其中某一特定属性的立场都是困难的，也存在片面性。在这里，我们需要某种多维的理解。因此，新法第２条第２款紧接着要求律师发挥三种职能，即维护当事人合法权益（客户代表）、维护社会正义（公益载体）以及维护法律的正确实施（司法角色――相当于美国律师协会职业行为准则里所说的作为an officer of the legal system的那一部分责任）。

  但无论如何，在这里，律师工作的重点已经转移了，适当转移到到律师与当事人之间关系上来了，颇有那么一点客户本位的意思。虽然现在还只是话语上的变化，作为法律职业的规范其影响却是非常深远的。正如马克斯·韦伯早就指出的那样：“律师与当事人直接联系，并具有依赖于不稳定的社会评价的私人开业者的属性，因此倾向于扮演代表无权无势者、维护法定平等性的角色”。也就是说，只有当律师以客户为重时，才能克服保守偏向，回应时代需求，推动社会发展。

  当然，律师加强与当事人之间的关系，也有赖于某些基本条件。其中最关键的是司法的技术合理化、对抗制因素的增殖以及程序公正观念的树立。在中国，自１９８８年民事·经济审判方式改革起的诉讼制度变迁以及在１９９８年后方兴未艾的新宪政运动，实际上已经为新律师法第２条在２００８年生效提供了必要的前提。在这样的背景下为律师重新定位，可谓时来机转、水到渠成。

  从某种意义上说，把律师界定为客户代表，也等于基本承认了两者有权缔结攻守同盟，以共同抵制权力者或社会强势群体对公民自由以及合法权益的恣意侵犯。律师的客户本位尽管不必像布鲁厄姆勋爵主张的那么绝对，要求“律师在履行职责时只应该知道一个人,即自己的客户；要把不惜任何代价、甘冒任何危险并采取一切手段和办法解救客户作为首要的甚至唯一的义务”。但毫无疑问，就职守属性而言，律师还是应该忠于客户的，应该成为真正值得当事人信任和委托的“权利卫士”，尤其是在刑事辩护案件中，更需要有那么一点为客户上刀山、下火海也在所不辞的胆识。

  另一方面也要意识到，在律师与客户合体化程度提高后，会存在两种潜在的危险，决不容等闲视之。一种是在客户解除戒备之后，或多或少具备权力契机（起源于司法角色的职能）和营利性（作为在法务市场中竞争并自负盈亏的执业人员）的律师假如有人心术不正，其实很容易上下其手侵犯当事人的利益。换个说法，也就是律师对客户既可以保护，也有机会加害；尤其当两者之间的关系带有明显的竞争色彩时，很可能产生出现实的威胁力。还有一种危险，就是律师出于私益的考虑与客户串通一气，通过勾结起来玩弄法律条款、违悖职业伦理的方式损害国家秩序或社会的公共利益。假如这两种危险变成现实，结果是大都相同的：所谓“圣职”的光环势必消失殆尽，部分律师将堕落成浑身散发着铜臭气的奸商或者趋炎附势的政治掮客。

  为了防止这样的事态发生，除了采取像棚濑孝雄教授主张的加强法务市场竞争的自由度和公平性、佐藤幸治教授提倡的打破身份关系壁垒之类的对策外，还必须进一步加强职业伦理教育、整顿纲纪、陶冶高尚品格、提倡自律和公益活动。借用洛德·埃尔登的一句名言，就是要在律师业中大力宣传和贯彻这样的守则――“律师为任何人服务，但决不向任何人出卖自己”。

  鉴于中国传统社会本来缺乏法治精神、在现代化过程中导入的律师制度又一直备受压抑的现实问题，强调道德和声誉就更具有迫切性。否则，法律人的公众信任何从谈起，又凭什么抵制来自恶势力的攻势？！显而易见，律师在接受“为当事人提供法律服务”的重新定位之后，千万不可迷失在私益关系中，相反，应该把加强职业伦理和执业纪律提到自我保护的高度来认识。

  针对美国发展的早期也曾经涌动过的蔑视律师业的风潮，乔治·沙司伍德在１８５４年发表的名著《律师道德论》中曾经用感性语言描述提高职业伦理水准的重要意义：“在障碍四伏的黑夜里，能照亮前程的火把就是律师道德，这是唯一可以信赖的安全路标。它就像护卫乐园的天使手里的标枪”。他苦口婆心要强调的是这样的基本逻辑：律师倘若不自爱、在操守方面授人口实，根本就难以开展有效的维权活动，更遑论享有自由和自治的特权。因而律师业越是收益良好，就越要珍惜社会形象，严防伦理水准下降。

  对律师而言，职业伦理的精髓在于通过为客户服务的方式来实现和维护社会公益以及正义。在执业过程中，除了对当事人的“党派性”忠诚之外，还要向业内同仁、法院、检察院以及整个社会负责，始终采取光明正大、坦率执着的态度做事为人。在营利和取酬方面，要始终坚持诚信原则，不掩盖真假，不颠倒黑白，不采取违法手段为客户谋私。总之，“君子营利，取之有道”，这是律师道德的最基本要求。除此之外，中国律师法第４２条还规定了法律援助义务，促使律师超出执业的范围去积极地参与法律援助以及其他各种公益性活动。换句话来说， “君子奉公，损益不计”，则构成律师道德的另一个重要方面，与前述的作为司法角色和公益载体的职能相对应。

  近些年来中国律师业发展很快，在经济发展和法治秩序的建构中发挥了积极的作用，成就是显著的。然而也有些严峻的挑战正在呈现出来，值得警觉。例如法律服务的过度商业化、过度竞争化导致职业伦理水准的下降，事务所的收入和所得悬殊极大使得职业共同体观念无从形成，等等。在这样的背景下，某些地方“黑律师”又卷土重来、大举介入法律服务市场。基层当事人转而向没有资格和职业团体的执业人员求助，除了律师报酬过高之类的成本问题外，也意味着在那里法律职业的信誉正在摇摇欲坠。因此，有必要借新律师法公布和施行的东风，在新的条件下对事务所的组织形态、行会自治机制以及律师的行为方式进行一番认真的反思和整顿，以便能挺身承担时代赋予的重大使命。
（季卫东／文，载《中国律师》2008年第1期）

　　　　　　　　　　　　作为隐喻的ＡＴＭ犯罪
　　从法律学的视角来观察这桩众说纷纭的许霆案，应该承认审判机构定罪量刑的判决不仅持之有据，而且潜藏很丰富的内涵，可以分别从不同层面进行推敲。

　　首先可以指出的是，2006年4月21日晚发现自动取款机（ＡＴＭ）功能失常与随后的那一次故意提款，属于偶然发现的手段与试行的结果之间的关系，构成信用证卡诈骗罪的牵连犯，对这一部分的犯罪行为不妨从轻论罚。但是，许霆紧接着反复实施同一金融犯罪行为达170次之多，连续犯的主观恶意非常明显和强烈，应该在量刑幅度内从重惩处。

　　其次，在提款金额超出个人帐户的存款金额之后，犯罪行为开始具有信用证卡诈骗与盗窃金融机构（根据最高人民法院1998年第４号司法解释第8条，盗窃储户存款就足以使这一重罪成立）的双重属性，构成并合犯。在与郭安山一同反复操弄自动取款机之后，许霆实际上还成为教唆犯和共同犯罪的主犯，对他应该按照两人的合计赃款的金额科罚。另外，按照数罪并罚的规则，应该在总和刑期以下、数刑中的最高刑以上酌情决定刑期，除非判处的是无期徒刑乃至死刑。

　　总而言之，“同一行为反复”和“并合犯”这两项最基本的情节，已经为此案的重罚判决提供了足够的规范根据，剩下的问题只是从重惩处的程度是否妥当。

　　那么，能不能把银行的业务过失责任作为减轻或抵消犯人罪责的缘由呢？回答是否定的。正如忘记关好门窗的户主的疏忽无法使入室行窃的小偷免除罪责一样，银行电子系统的纰漏或ＡＴＭ的故障并不能当作抗辩理由。

　　当然，自动取款机的超额支付的问题稍微复杂些，似乎还可以解释为一种被害人的承认――以奇特的程序编码或者异常的反应机制承认了取款人以自己的银行卡进行操作的正当性、有效性。但是，有一点绝对不能忽视，这就是作为免罪符的“被害人承认”必须出自其真实的意志，否则无效。显而易见，利用银行卡提现款千元、扣存款一元的结果并非被害人（银行或其他存户）的本意，所以对犯罪的指控仍然是可以成立的。

　　说得更坦率些，银行应该对犯罪造成的损失承担什么样的责任属于根本不同范畴的问题，与该案的定罪量刑并没有什么直接的、具有法律意义的关联。因而在具体案件的处理上不断纠缠于银行的责任之类的争论，是不毛的、无谓的。

　　既然条文和法理都已经昭然若揭，为什么社会上对许霆案的判决还要异议迭起、莫衷一是呢？要正确而透彻地理解这种现象，除了法律学的视角之外，还需要导入法社会学的分析方法，注意个人与整体、实践与结构之间的互动关系，并对现行规范体系持一种恰如其分的反思和批判的态度。

　　不得不指出，与其他法治国家的相关规定相比较，我国现行刑法为侵犯财产罪规定的惩罚包括很多容许无期徒刑乃至死刑的条款，难免畸重之讥。

　　广州市中级法院在审理许霆案后以“数额特别巨大”盗窃罪为由判处被告无期徒刑、剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产，的确显得量刑太苛，但却基本上符合刑法第196条、第264条以及第265条的立法旨意。根据最高人民法院1996年第32号司法解释，个人利用信用证卡进行诈骗的“数额特别巨大”以50万元为起点，但按照1998年第３号联合司法解释，个人盗窃公私财物“数额特别巨大”以3万元至10万元为起点进行计算。按照数罪并罚的尺度，应该采取数刑中的最高刑（按照盗窃罪的数额标准进行概念计算，10万元以上就可以处无期徒刑或者死刑并处没收财产），再加上从重科罚的原则，所以裁量出了一个无期徒刑的判决。

　　现在既然广大公民认为这样的惩罚过于严酷，那就证明现行刑法以及司法解释的内容与社会的正义感之间发生了游离，具有某些不合理之处，需要在立法论的层面进行斟酌或修改，或者借助解释技术加以调整。

　　还有一个重要的原因是目前金融秩序颇混乱、大量的国有资产通过银行与证券市场的环道流失殆尽却无人过问，这就导致在经济犯罪的定罪量刑方面产生了严重的不公正感。平心而论，与官商勾结、化公为私的几亿、几十亿甚至更巨额的赃款相比较，许霆窃取的17．5万元或者19．3万元的确难免会引起几许“小巫见大巫”的感慨，远不能算作真正是“数额特别巨大”。如果这样的犯罪行为也能处以无期徒刑甚至死刑，那么对更严重千百倍的经济犯罪岂非无计可施或者造成罪与罚的比例严重失衡？在某些极端的场合，势必招致“窃国者侯、窃钩者诛”的流言蜚语以及对司法机关的强烈的抵触情绪。

　　除此之外，透过围绕许霆案的定罪量刑争议很大的现象，特别是在对银行的指责声不绝于耳的背后，还可以发现公民社会对那些类似异常ＡＴＭ的金融机构以及玩忽职守的国有资产管理者的不信和怨尤。显然，制度过失与行为过失之间的关系错综复杂，已经深刻地影响了守法观念的涵养，要改变这样的状态，仅靠对社会底层犯罪人施加严打重罚的制裁手段是难以奏效的，甚至还可能事与愿违、不断诱发出反抗和骚动。

　　在这个意义上也可以说，许霆案里那座失调的“自动取款机”正巧构成了一个很有代表性的法律隐喻，是目前中国社会系统中与“土地摇钱树”并列的经济犯罪病灶的一个非常鲜明的缩影。围绕广州中级法院对犯罪行为惩罚的轻重争论，实际上已经把结构非合理性以及机制设计方面的缺陷等问题摆到桌面上来了，留待我们去反复琢磨和深思。

                       （季卫东／文，载《财经》总第２０２期）
 

　　　　　　　　　日本政治家们正面临非常深刻的两难情境。

　　自2007年夏天在野党民主党在国会参院选举中获得大胜以来，日本政局就陷入了僵局。由于反对党控制了参议院，虽然执政的自民党与公明党联盟在众议院控制三分之二以上议席，但一些法案无法在参议院得到通过。整个国会成为两党较劲的角斗场。

　　参议院可以频繁使用国政调查权要求执政党提供信息和履行答责义务，这就很容易在代议机关与政府之间制造紧张，激化朝野之间的冲突。虽然自民党与公明党可利用三分之二多数在众议院强行通过法案，但反复诉求于这一激烈手段，势必增加制度成本，也使得政党政治形同虚设。不可能等到下次参议院选举来改变这种格局了，因为那意味着在2010年之前自民党及其内阁一直会显得像只“跛脚鸭”。不仅自民党政权无法忍受，日本选民也不能容忍。

　　众目一致，应该提前解散众议院举行大选。但从自民党的角度看，一旦提前大选，万一败选，政权即告易手。民主党代表的社会民主派势力将主导日本政局。这将对美国的外交政策以及与亚洲近邻的关系产生重大影响。即使自民党能够侥幸胜选，但要维持现有的三分之二优势几无可能，这将使其面临更加艰难的政局——再也无法利用众议院三分之二多数否决参议院决定，因而任何法案都可能因在野党的杯葛行为而被搁置。

　　要避免这样的尴尬，无论是否提前举行大选，自民党都必然会竭力寻求与民主党组成朝野最大政治势力的联合政府，或者削弱民主党的竞选势头。迄今两党对战后宪法体制和日美安保条约体制存在重大歧见，大联合的可能性本来就是极其微弱的——除非自民党能使出什么撒手锏，或者民主党内部出现难以弥合的裂痕。不过，在参议院胜选后乘胜追击、问鼎内阁，是民主党目前占主流的政治诉求。由于提前大选民主党胜选前景并不明朗，11 月初民主党党首小泽一郎与自民党总裁、首相福田康夫讨论联合执政。由于民主党内强烈反对联合执政构想，小泽一度辞职以谢，但又在数日后宣布收回辞呈，演出了一出不大不小的政坛闹剧。实际上，在两大党魁小泽一郎与福田康夫的密谈遭到民主党绝大多数成员的抵制那一瞬间，巨型联合政府的构思已经完全化为泡影了。

　　无论如何， 水落石出之前的政局只能是自民党以拖待变，而民主党要以抗争手段来促进解散大选的动议。在这里，《新反恐对策特别措施法案》的审议和表决也就顺理成章地成为两院对峙中两党抗争或交易的一个焦点。因为该法案仍然受到在野党、特别是民主党的坚决抵制，舆论调查的数据显示过半数的公民也持反对意见，所以在旧法11 月1 日期满之后而新法尚未成立之前，自民党政权还是不得不临时中断该国海上自卫队在印度洋上的供油活动。日本在印度洋、中东以及非洲的影响力以及在国际社会的发言权都有可能被削弱，有论者认为美国在世界战略中对中国的倚重势必进一步加剧，日本的地位将日益孤立和边缘化。因此，自民党与民主党通过暗盘交易达成某种妥协的可能性还不能完全否定，小泽一郎曾经有过摇摆的事实就是明证。也就是说，在2007 年末，外交问题反过来延伸到内政领域，并决定解散大选的时间和结果。反过来看，处理国际关系的决策也势必在很大程度上受到国内政局的影响。

　　正是在这样的背景下，9 月间上台的自民党福田康夫内阁需要以背水一战的姿态寻求妥协和实现全方位平衡，进而挽回自民党政权在国内外已经丧失的信任。受命于危难之际的福田康夫，本来就与两位前首相小泉纯一郎、安倍晋三政见相左，迄今施展的统治韬略和手法也大异其趣。

　　概而论之，战后日本政治以利益驱动为主要特征，基于传统文化和民族意识的认同性只起到辅助的作用。在上世纪90 年代经济泡沫破灭之后，自民党派系领袖密室政治开始失灵，选民的力量开始展现。前首相小泉纯一郎捕捉到这样的深刻变化，把政治的立足点转移到动员民意支持方面——借助传播媒介拉抬选情，继而借助选情来改造权力结构，全面挑战自民党派系政治，催动“小政府”改革。2006 年秋安倍晋三接任首相后，有机会为大刀阔斧的小泉改革做些弥补工作，矫正某些严重失衡的社会关系，但安倍全力推行正常国家化政策——修改了教育基本法以加强爱国精神的灌输，制定了《国民投票法》以提供修宪程序等，迅速耗尽其政治资本。此后，诸多内政风波如年金记录大量遗失、“邮政造反派”恢复党籍引起反弹、内阁高官丑闻不断等系列问题，导致安倍迅速丧失民心，却又无法重新借助自民党固有的社会基础和派系协作来挽狂澜于既倒。安倍终于在参院败选后选择辞职。

　　面对2001 年以来结构改革的残局和2007 年夏天的风云骤变，自民党似乎正在向利益驱动、派系磋商、官僚主导的老路回归，福田首相则显示了驾轻就熟的余裕。鉴于挽回国内外信任的迫切需要，本届政权的首要任务必然是通过老谋深算、抚慰民心、统筹兼顾的周密安排，竭力维护政权稳定。为此，善于控制和运用科层制组织的福田不可能继承以“小政府”为目标的小泉路线，也不可能重蹈以“强首相”相标榜的安倍覆辙。福田内阁的特色是协调，特别是通过社会协调实现国际协调。如果成功渡过众议院选举挑战，存在长期执政的可能。

　　不言而喻，在福田当政的时代，以小泉路线为代表的新自由主义与以安倍为代表的新保守主义均不会列入日本内政与外交的主要议事日程。摆脱战后体制的束缚、通过“价值外交”对中国进行围堵或者开展新的意识形态“冷战”的那种右翼策划，已经基本上偃旗息鼓。本届内阁会以更加务实、更加慎重的态度处理内政和外交事务，正视并且逐步适应中美共同主导东亚的国际关系新格局，强调与亚洲各国的并存和共赢。

　　可以认为，2008 年将构成中日关系的一道分水岭。中国国家主席胡锦涛预定在时隔十年之后、春暖花开之际对日本进行正式访问。8 月8 日举行北京奥林匹克运动会的开幕式，紧接着就是中日和平友好条约签署三十周年纪念日——早在1978 年8 月12日， 提出日本政府亚洲政策三原则的已故首相福田赳夫决定与中国缔结杜绝战祸的条约，现在由其长子福田康夫出面接待来自中国的最高领导人。这是一次对两国和平友好关系发展态势和福田主义含金量的测试。这样父子总理两代缘分的巧合也算得上一段可贵的外交佳话。但愿以此为契机，日本有识之士能更上层楼、放眼21世纪的亚洲前景，进行“对华关系的新思考”。
 

　　港台法学著述重新在大陆传播始于１９８０年，起先仅在北京海淀区的一间极其简陋的小书店悄然发行。当时大陆的研究文献还寥寥无几，法律系的教材大都只有油印本。弹指一挥间，二十八年过去了。现在，制度知识的海内外交流已经蔚为大观、专业书籍也已经汗牛充栋，但翻阅海峡两岸携手创办的四地专业期刊《中国法律评论》，还是难免产生出一番抚今追昔的感慨、激动以及对法律共同体建构前景的憧憬。因为这个跨区域、跨法系、跨体制的中国法律人沟通平台，让人不禁联想到罗马帝国的象征性徽章“两头雕”，还有那种“超国家”的四分统治格局，并且会唤起人们对波伦亚大学在薪火传承或者多元化社会整合过程中的辉煌和深远影响的记忆。

　　在一定意义上可以说，当今的中国仍然处在所谓“立法者的时代”。编纂民法典的宏伟工程尚未竣工。其他规章制度依然存在许多需要改进之处。涉及立法权的合理化·正当化的体制转型课题刚提上议事日程。但是，随着法律体系大致完备、诉讼案件迅速增加并复杂化、不同利益集团的诉求以及社会问题大量涌向司法渠道，法官和律师开始登上历史舞台发挥更积极的作用。与此相应，推动实用的法解释学发展便是大势所趋，对规范涵意进行推理和议论等技术作业的重要性也正在日渐凸显。可以说，中国即将迎来“解释者的时代”。

　　不言而喻，无论是立法层面的制度设计，还是司法层面的条文整合，这些大都属于技术的范畴。我们固然不能离开体制或权力结构以及社会价值来片面地侈谈纯粹的法律技术问题，但却还是应该适当地将两者分而治之。实际上，法律技术在很大程度上是自成一体的，具有独立于法律体制的属性。需要特别强调的是，体制改革并不能直接导致各种规范的操作工具和技艺的改进。革故鼎新的大变局并不能让技术上的各种问题都迎刃而解。而简陋的、陈旧的技术条件其实也往往会反过来妨碍体制改革、耽误施行的时机，使得新的模式因得不到适当运用而受挫乃至败溃。由此可见，相对于难度较大、成本较高的体制改革，技术改进是应该并且也完全有可能先行一步、走得更快更好的。何况法学本来就以实用为宗旨。

　　从这个角度来看大陆区域的法学发展以及专业期刊的方针，有所为、有所不为的取舍选择也就容易进行了。对于中国法律人而言，大力推动技术性很强的比较制度分析以及文本解释等方法和知识的积累，通过缜密的、朴实的、经得起严格推敲的应用法学命题体系以及判例批评来具体而稳妥地贯彻关于正义和规范的理想主义原则，这是当前以及今后很长一段时期内的极其迫切的学术使命。为此，有必要首先对法学教育方式进行大幅度调整，并通过国家司法考试的指挥棒来扭转教学研究的取向。

　　面对现实不得不承认，中国现代化之路还很漫长。然而制度变迁已经到达一个发展阶段的临界点，正在酝酿着突破和质变的飞跃，这也是毋庸讳言的。在经济体制改革软着陆之后，政治和法律的体制转型迅即进入公众视界，变成时下舆论的焦点。有关的基本目标很明确，归根结底就是要建立统一的法律共同体，并且形成某种能够充分表达和协调不同利益诉求的决策机制――简称“民主法治”。为了顺利达到上述目标，必须选择适当的手段、更好的方法以及有效的技术，必须通过各种信息线路及时而准确地把人民呼声翻译成法律术语并转写到秩序编码或制度设计方案里，必须对不平衡的关系以及各类差异进行统筹和整合，必须动员全体中国公民、尤其是法律人的智慧和经验。显而易见，在此时此地《中国法律评论》当会大有作为。
 

　　　　　　　　　　　　　　　异化的”患者同意权”
     2007年11月21日的寒夜。北京朝阳医院京西分院。由于丈夫拒绝在手术单上签字，本来有救的孕妇和胎儿，终于在医生和护士的环视下撒手人寰。这就是轰动一时的拒签事件。

　　为什么在治疗条件较好的病房里，竟然会发生这样一尸两命的惨痛悲剧？透过模糊的泪眼，可以依稀看到有关人员和机构纷纷逃避和推诿责任的举止以及各种动机，并且都不无理由甚至法律依据。而在问题情境的深处，还能进一步找到医患之间的不信、民工的绝对贫困化、生命伦理的崩溃以及治疗管理机制设计方面的缺陷等原因。

    　无论李丽云和肖志军如何有错或者无知，事后的激愤指责都是徒然的，甚至还颇有点残忍。实际上，对于患者以及外行而言，所有的医院本来就具有黑箱操作的特征。由于治疗措施的判断涉及高度专业化的知识、技术，来自外部的评价和监督都非常困难。检查室、化验室、手术室、急救室都以“密室”隐蔽性为特征，难以预防或者证明医师的过失以及不法行为。在事故发生后，侦查也很容易受到限制，改窜病历和有关证明资料以及串供的可能性却防不胜防。以此前提条件，怎样树立并加强职业道德和信任度就成为关键的问题，而中国的现状则很不容乐观。患者不敢进医院，更不敢信医院，并非捕风捉影之谈。

    　在只拥有不完全信息甚至基本上一无所知的场合，加上对医院的误解、偏见以及根深蒂固的猜忌，可以想象，患者及其亲属一方行使自我决定权进行选择的风险必然会显著增大。如果经济承担能力过于微弱，这种风险的重压就将成倍加强。所以，具体到目前的个案，肖志军在接到第三张签字单时精神状态陷入混乱，可谓事属荒诞却也情有可原。

　　然而换个角度来看，正因为信息资源极其不对称，院方也不得不承担巨大的风险责任，甚至还难免受些说不清、洗不尽的委屈。更有少数患者亲属无理取闹、要挟索赔甚至不分青红皂白地对医护人员动用暴力手段。由此可见，坚持当事人或关系人签字自负其责，并把署名单据作为护身符，就自然而然成为院方最行之有效的防御手段。众所周知，本来患方自我决定权是抵制医院的特殊支配权的一件利器。但是，在现阶段的中国，这一对策的功能已经发生了蜕化变异，成为抵制问责、转嫁后果以及阻止敲诈的主要手段。

    　从11月21日清晨起的十三个小时里，可以说医患双方的最大关注点并非抢救，而是责任。在难产孕妇的微弱之躯上，双方基本上只是围绕四个字――“索签”还是“拒签”――打了一场拉锯战。这场关于责任的较量到现在仍然没有终结，只是更换了阵地、阵容以及关于责任的谈判条件。还把北京市卫生局的负责人也裹挟了进来，逐渐形成持久性的混战局面。在中国的各类纠纷处理过程，同样的复杂化·棘手化现象早已司空见惯。但本案的情节更惊心动魄，因而也就更烘托出结局的荒诞不经。

    　平心而论，患者自我决定权在特定情境里的变质，也构成了对既存的医药卫生体制、法律规范以及理论命题进行反思和重新认识的一个重要契机。首先需要注意的是，自我决定与自我负责本来是互为表里的，而责任风险的大小往往取决于选择、决定时的信息量或信息解读的正确度。治病救人过程中的信息分布有一个显著的特点，这就是医师占有压倒优势。因此，在要求患者行使自我决定权时，医师有义务提供充分的信息并进行说明。离开知情权，就谈不上自我决定权，所以患者及其亲属的同意被界定为“知情同意（informed consent）”，仅强调签字这一点是片面的、不妥的。

    　其次应该指出，患者与亲属的意思表示也有轻重之别。在自我决定权概念中，患者个人的愿望优先于亲属的主张。但在中国，由于宗族主义和集体权观念的影响，家庭成员的态度显得更有决定性，例如严重病情的通知对象不是患者而是其亲属。这就有可能造成在医疗措施选择上无视本人意愿的事态，导致患者对医师产生猜疑。当然，在肖志军拒签事件中，患者李丽云已经作出反对做手术的意思表示，在本人陷入昏迷、无法自主判断的情况下由丈夫行使同意权是名正言顺的。但亲属选择的效力必须受到一定限制，不得违反患者的真实意思，必须以符合患者的利益为前提条件。

    　鉴于患者及其亲属在根据信息进行抉择、承担责任风险方面的劣势以及精神状态不安定的可能性，现代法制在引进自我决定权的同时，也承认在一定条件下能够根据生命伦理对它进行适当的限制。例如，当患者处于精神错乱或昏迷状态时，医疗机构也可以基于家长制温情主义的考虑来限制或否定自我决定权的行使。此外，社会道德、多数人的感情和价值判断、对第三者以及社会的危害性也可以成为院方裁量的根据。但这种干预的现实可能性以及方式、范围取决于医患互信关系以及制度条件。

    　在中国，家长制温情主义的担纲者不是医疗机构，而是负责管理医疗卫生的行政部门。这种安排的好处是防止强制手术的弊端，但也带来了如下问题：丧失治疗机会和侵害期待权的后果都从医院转移到政府、即使医院加入赔偿责任保险也无法大胆作出有利于患者的风险性决断、医患纠纷很难按照契约法理或者信任法理追究责任、缺乏充分的信息和专业能力的行政部门为了回避责任只有更进一步强调患者和亲属的选择自由和后果自负，等等。

　　这正是我们在目前的个案里看到的怪圈：不是死者及其遗属在咎由自取的舆论压力下默默忍受过于严酷的凄惨，就是发出指示的卫生局包揽一切善后处理――但这个指示的内容却只有“没有签字不得手术”八字，矛头正对着苦主肖志军。已经推卸责任的医院正在引用医疗机构管理条例第３３条等规定，不断向社会强调不作为的合法性，似乎不知道这样一个基本事实：无论自我决定权，还是家长制温情主义限制，其渊源都在生命伦理，而并非出自法规条款。

　　总之，要适当处理拒签事件，就不得不超越实证主义法学的藩篱，直视法规与道德的关系，并以此为契机推动医药卫生体制的根本性改革。

            （季卫东／2007年12月5日初稿，载《财经》总第200期）
 

　　２００６年夏天在ＣＥＳ上海年会上与孙涤兄重逢时，曾听他谈到翻译亨利·Ｍ·罗伯特议事规则的计划和进展。读过孙文先生写于１９１７年的《民权初步》的人，都能领会这项作业的“为往圣继绝学”之深远意义。因此，我一直在翘首期待译著发行的消息。前不久接到他的电话，告知经过近两年的努力书稿即将由上海人民出版社付梓，并嘱我作序。这当然是很荣幸的，并且义不容辞。

　　众所周知，早在九十年前，孙文先生就提出了“集会者，实为民权发达之第一步”的命题，并且强调习练演试罗伯特议事规则之类集会方法论的重要性。令人遗憾的是，二十世纪里接踵而来的战乱、权谋、强制、意气之争以及形形色色的暗盘交易，使得基于程序和论证规则的协商式民主政治的构思一直无从落实。尽管当代中国呈现出“文山会海”的景观，但“集会多有”似乎未必能直接导致“民权发达”。究其原因，最根本的一条正是讨论和决定的过程往往不符合甚至是在践踏那些公平合理的议事规则。

　　进入多元化、信息化以及全球化的时代之后，在有的场合，情况似乎还略见颓落。例如，即使属于同一组织或团体的人们也时常感到沟通困难，自上而下的传达和调节不再灵通，严格遵守先例或传统的那种整合方式还难免有些因循落伍之虞，等等。而另一方面，适当协调不同价值以预防冲突的社会需求日益迫切，为了应付各种崭新的挑战更必须集思广益。与此相应，怎样加强沟通、相互理解以及合作式的集体决定正在成为二十一世纪人类的根本性任务。

　　在这样的背景下，重温孙文先生的遗训是适时的。２００７年，孙涤兄在推出编著《议事规则导引――公司治理的操作型基石》（与郑荣清合作）之后，又与袁天鹏合作，完整迻译《罗伯特议事规则（第１０版）》这部宏著，其立意非常高远，当然不限于为九十年前的命题续写新篇章，还试图把企业治理、组织治理、国家治理以及全球治理等不同层面的有序化原理，通过共和主义决策的会议技巧衔接成天衣无缝的整体。

　　罗伯特议事规则在本质上属于对社团和会议进行有效率的民主化运营的操作手册，可以为制度设计提供一套编码，可以为不同群体之间交换意见、达成和谐提供约定俗成的语法。对涉及各种私人利害关系的社会事务做出决定之际，尤其是在资源有限的条件下，不同的实体性价值冲突实所难免，有时还会表现得极其激烈，甚至残酷。即使出于善意或公心的目的以及具体诉求，相互之间也有抵牾之处，需要适当的权衡和调整。为了排难解纷、促进妥协、做出正确的决定，必须制定和施行公平合理的标准，通过中立的、客观的、有效率的技术性方式来统筹兼顾各种方面。在这个意义上，罗伯特议事规则是纯粹程序主义的。

　　通读《罗伯特议事规则（第１０版）》，我认为值得反复咀嚼和认真实践的是贯穿全书的“三纲五常”。这里的所谓“三纲”指三大权利，即多数者的权利（多数者的意志可以约束少数者）、少数者的权利（尊重少数意见，只要有一名提议、一名附议即可成立动议）以及缺席者的权利（必须满足法定人数，提供事先告知）。需要注意的是，这些都属于群体性权利。在公共选择过程中，作为行动前提的个人权利以及受到行动影响的整体权利也不可忽视，应该纳入议事规则“三纲”的视野之中进行适当的考量。

　　所谓“五常”是五项基本原则，包括（１）基于保障个人权利和平等自由的理念而确立的一人一票原则；（２）以进行真正的对话性论证和充分审议为目的而确立的一时一件的原则；（３）为节约会议成本、提高决策效率而确立的一事一议的原则――已经议决的事项不再重复讨论，除非有三分之二以上的多数赞成再议；（４）多数票决定原则，即过半数可通过具有全体约束力的议案，重大事项应提高多数通过的量化标准（例如三分之二或者四分之三的绝大多数）；（５）法定人数生效原则，出席者在没有达到法定人数的情况下做出的表决没有效力。

　　就会议运营而言，罗伯特议事规则提供了大量的标准、手段以及具体的机制设计案。不妨特别提起的是会议主席的权限和职能、对会议纪要的严格要求、以及促进讨论的组织方式这三个基本方面。针对现实中存在的话语空间非理性化的问题，动议因附议而成立、提议人首先发言、发言不得离开主题、尚未得到发言权者不得提议、在议事中的发言不受追究、发言不得进行人身攻击、发言权的行使受到适当节制等一系列技术性规则，也的确应该如孙文先生所说，作为“议事之学……童而习之”。

　　纵览今日世界，民主业已成为一种潮流。然而对民主的理解仍然存在微妙的差异。约瑟夫·Ａ·熊彼得曾经下过一个经典性定义，即关于个人通过竞争选票获得决策权的制度安排。着眼点在竞争性选举。与此不同，尤根·哈贝马斯认为民主是沟通行为与法律形式相互交叠的结果，是一种通过程序进行自主性决策的实践。这种程序民主观实际上把价值相对化的契机嵌入政治过程，能在促进对话和协商的同时增强社会的反思理性，有利于矫正各类原教旨主义的偏颇。在某种意义上也可以认为，罗伯特议事规则从系统边界的安定化、结构性正义以及讨论的操作技术等不同层面或者维度，给哈贝马斯式的程序性民主政治的构思提供了前提条件和实例。

　　这本享誉世界的操作性手册不是从特定的意识形态或者道德规范来衡量是非或界说正义、再反过来推导出正确的决策过程，而是相反，认为协商审议的程序本身即具有本源性价值。也就是说，在讨论过程中，不预设关于正确答案的实质性标准，而是以根据议事规则进行辩论和证明的结果来决定取舍。因此，在组织和会议的运营中应该确立这样的信念：程序正义优先于结果正义――这就是罗伯特议事规则给我们的启示。借用孙文先生的表述，即民权初步始于程序。

　　新《劳动合同法》自２００８年元旦起实施，标志中国从此迈进节制资本、保护劳工的时代。尤其是该法第１４条和第８２条第２款的终身雇用制促进措施，以十年工龄划定解聘权的边界，可以成为防止企业主跋扈的一道紧箍咒。

　　固然１９９４年通过的《劳动法》也早有类似规定。第２０条第２款的文本是：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。但在这里，职工似乎只能于双方就维持雇用关系达成共识之后提出取消期限的请求。也就是说，期满十年之际用人单位是可以解除劳动合同的，倘若仍不断签，在这样的前提条件下才允许改变雇用形态――从有期到无期。然而什么是“双方同意”、怎样“续延合同”、如何界定“应当订立”的强制程度，这些涵意都并不很明确，还有待进一步解释。

       实际上，对劳动法第２０条如何把握，学者们一直议论纷纭。主要存在以下四种不同的意见：（１）十年划线等于给出有固定期限的劳动合同的时间上线，劳资双方如果续延雇用协议只能采取无固定期限的方式，但也可以终止劳动合同关系；（２）十年期满构成签订无固定期限合同的要件，不经过劳动市场的淘汰机制就无法获得雇用保障；（３）对旧经济体制下就职的国有企业职工的政策照顾，使处于年龄劣势的人群在改制后继续享有终身雇用的待遇，因此采取“应当订立”的弹性表述；（４）防止所有企业在竞争的压力下只利用劳动力的黄金时段，逃避对职工的道义责任，因此，如果雇用关系维持了１０年，就应该解除劳动者的失业不安。

        今年夏天公布的《劳动合同法》，已经排除了这类不同解释的余地。其中的第１４条明确指出劳资双方可以自由约定无固定期限的雇用关系；至于有固定期限的，在三种情形下劳动者享有主张签订无固定期限劳动合同的权利，除非他本人希望维持原来的那种灵活可变的状态。这里的三种情形包括在同一单位连续工作满１０年时间――即合同的反复更新导致雇用保障的法理；用人单位初次实行劳动合同制或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者已经在该单位连续工作满１０年并且距法定退休年龄不足１０年，这意味着企业有义务与国家分担体制转型的成本的政策；连续订立两次固定期限合同并且劳动者一方不存在法定解雇理由，反过来说，就是职工具有期待继续雇用的客观理由。

        显而易见，新劳动合同法第１４条的上述规定，再加上及时缔结书面合同条款（第１０条第２款）、对口头合同的工资翻倍罚则（第８２条第１款）、推定无固定期限的技法（第１４条第３款）等，势必引起企业的人工费成本攀升，导致雇主在劳务管理方面的负担将显著增加。正是在这样的背景下，发生了清华大学洁华幼儿园断签合同纠纷、深圳华为公司“辞职门”事件以及其他企业意在应付劳动合同法第１４条的各种策略。

        首先需要指出，这类逃避规范、玩弄条文的举措是完全错误的，根本经不起法理推敲。例如洁华幼儿园的武学莲被评为“海淀区２００６年度十大优秀外来务工人员”，又接到了按工龄从头起算的方式续约的提议，当然具有期待继续雇用的客观理由。在这样情况下，仅因希望出具书面保证就遭到终止劳动合同的处分，也没有按照劳动法第１００条规定为劳动者交纳社会保险费，用人单位确实难辞“滥用解聘权”之咎。根据劳动和社会保障部的有关政策，工龄接近十年的员工退职后对原用人单位的招工需求是享有优先受聘权的，十年断签的做法根本不能正当化。

　　华为公司试图借助劳动法第２４条关于协议解约的规定，通过包括总裁在内所有持续工作期满８年的员工都主动辞职的操作来绕过解雇的法律障碍，达到规避“１０年大限”的目的。这样的雇用非安定化处理虽然很取巧，但却并非真正的“自动终结”，与有固定期限合同在约定的时间段里限制解雇和辞职的功能相悖，实质上违反了合同诚信原则。何况即使适用劳动法第２４条，用人单位也还是不能免除该法第２８条规定的经济赔偿责任。另外，这样“就地趴下、重新站起”的方式也明显背离了劳动和社会保障部关于在现有劳动合同期满之前不得续订劳动合同的政策。

　　其次，如果把国际企业竞争和国内就业负荷也纳入视野之内，考虑到劳动力过剩导致竞争激化的客观条件、“下岗”、“停薪留职”之类雇用关系名存实亡的现象以及鼓励“非正式就业”、“灵活就业”的各种举措，那就不应该针对企业在人力资源管理政策方面的变化发出某种“一刀切”的禁令。还是要坚持劳动合同自由的原则，对于那些规避法律的各种对策宜按照因势利导、不告不理、个案救济的方针分别处理。

　　毫无疑问，经济的高速增长持续二十年却仍不能给劳动者带来适当的工资增加、甚至在部分地区和行业还有减少趋势这样奇特的事态，已经令人无法容忍了。劳动者的权利必须得到充分保护。然而也要看到，造成雇主过分专横和贪婪的根本原因并不在劳动合同的固定期限之中，也不是受雇人员不知道自己的利害所在。问题的本质是劳动者的谈判地位太弱，无力制衡强势群体。因此，应该强调的第三点就很清楚了――要治本，就要增加员工在就业和待遇方面进行讨价还价的筹码。实际上，国家机关不必越俎代庖，只须提供适当的制度化支持，形成政府、企业、工会以及劳动者之间进行合理协商的某种解纷框架，人们就知道怎样才能最大限度实现和维护自己的利益。

　　从增强劳动者谈判地位和议价能力的角度来看法律选项，最重要的是团结权和诉权。

　　新的劳动合同法第３５条要求用人单位在解除雇用关系时事先通知工会，有提高工会的地位和限制解约的意图。该法第５１条还宣称未经工会、职工大会或者职工代表大会协商讨论而由雇主单方制定的就业规则无效――由于现存的就业规则大都是雇主单方订立的，认真贯彻这一条款很可能将引起深刻的矛盾和混乱；尽管如此，拓展劳动者参与的渠道还是非常重要的。有必要再补充一点，这就是确保工会真正代表和维护劳动者的切身利益。

　　当员工提出签订无固定期限的劳动合同而遭到企业管理者拒绝时，或者用人单位故意规避对雇用者不利的规定时，很容易引起劳动争议，需要通过仲裁或诉讼的程序解决纠纷。假如这些救济渠道不畅通、有关裁决或判决难以令当事人心服或满意，罢工就成为劳动者对抗强势群体的最后的合法手段。为了防止这类事态出现，政府应当严守中立原则，司法性处理应当合乎公平标准。

　　除此之外，国家主动承担体制转型的相应成本、不把社会保障的包袱任意转嫁给民间企业也是解决问题的一个关键。

          （季卫东／2007年11月8日初稿，载《财经》总第１９８期）

一、 文化有什么用     
    《21世纪》：作为文化学者，也作为十七大代表，你怎么评价十七大报告中的文化部分？
    李书磊：我认为应给予高度评价。党的十七大报告突出论述文化，本身就是一种重要的文化现象。用“大发展大繁荣”、“新高潮”这些醒目的、不寻常的词汇来号召文化建设，表达了党发展文化的迫切愿望。这中间包含着对文化发展滞后性的清醒认识，对激烈国际文化竞争的强烈感知，对人民文化需求与文化权利的深切关怀。用这么大的决心来建设文化，也表现了党执政理念的健全与成熟。中国共产党作为执政党，不仅要对经济、政治、社会负责，也要对文化负责，对中华民族的文化繁荣负责。保护文化，延续斯文，责无旁贷。
    《21世纪》：现在社会上都在谈文化，文化到底有什么意义？
    李书磊：相对于物质满足，文化是一种精神力量；相对于当下问题，文化是一种诉诸长远、诉诸千秋万代的视野与情怀。一个人的人生要有意义，得有文化；一个国家、一个政权要想传诸久远，也得有文化。文化赋予个人、社会生活更丰富的内容、更高的境界，也赋予国家、民族更高的觉悟、更高的文明水准、更强的思想与情感认同，使其不败。毛主席说没有文化的军队是愚蠢的军队，从历史上看，没有文化、毁坏文化的政权也都是小朝廷，不数世而亡。没有文化会使人的行为低劣化、恶性化、具有很强的破坏性，社会难以维系。而且，从某种意义上说，文化也是人、人类的本质属性，也是人的目的，我们常说的精神极大提高、人的本质的实现、人的全面发展，实际上就是一种文化状态。所以卢卡契说人类不仅要获得经济解放，而且最终要从经济中解放出来。“获得经济解放”，就是摆脱贫困走向极大的富裕，“从经济中解放出来”，就是在物质上不断富裕的基础上摆脱物对人的统治，达到很高的文化境界。

    《21世纪》：很受启发，但还是觉得有点抽象，文化在日常生活中到底是怎样起作用的？
    李书磊：文化既是一种精神体系，又是一种社会功能体系，有不可或缺的作用。它的功能可以粗分为两个层面。一是给人提供终极关怀、灵魂归宿，同时在日常处境特别是在痛苦与困境中安慰人的感情，给人以精神支撑与精神满足。这可以称之谓“安心”。二是给人的行为提供价值标准、道德规范，使人在荣辱善恶中有所趋避，使社会气氛与评价对人有所激励、有所塑造、有所制约。这可以称之谓“立身”。如果一个社会文化贫乏、薄弱，文化应有的功能就会残缺，不仅人的心灵会空虚、生活会丧失意义感，社会还会失序、混乱。
    《21世纪》：我转达一个有点质疑的问题。现代社会大家都把过好日子当成最高目标，各国政府也都通过发展经济、不断提高人们的生活水平来保持稳定，文化真像你们文化学者说的那么重要吗？
    李书磊：我恰恰从现代社会的状况中看到了文化的格外重要。一是生活好了，人们摆脱了贫困时代对物质的过分贪欲，有余情，也有余力去享受文化了，文化消费的欲望只会旺盛起来而不会萎缩下去。
    二是现代社会的处境给人带来了很大的精神压力与心理紧张，更需要文化来抚慰。农业社会人处在大自然之中，与自然相处会自然地放松人的精神、使人心理健康，而我们现在生活在人工化的城市环境中，对文化的依赖性更强了，很多精神困境都只能通过文化生活来纾解。现代生活、城市生活中竞争的激烈、变化的剧烈、工作强度的增大都会给人带来心理问题，像焦虑症、抑郁症这类心理疾患会增多，只有凭借强大的精神文化力量、凭借丰富的精神文化生活才能自我疗治。从这个意义上看，发展文化也是一种特殊的人道主义。 
    三是仅靠经济发展、物质满足不足以维系社会稳定。与传统农业社会人们的有限需求不同，现代工商社会唤起的、依靠的是人们的无限欲求，好了还要再好，永难餍足，“边吃肉、边骂娘”将成为常态。这种情况下，如果没有社会的文化纽带与文化凝聚，没有公众对政府的文化认同，没有一以贯之的道统来收拾人心，稳定是很难的。而且现代经济的高风险性会带来一些突如其来的危机，在这种危机中如果没有公众对主流价值的信仰，没有对社会、国家的情感与道德认可，后果也很难想象。现代社会没有文化体系行吗？
    
二、 文化建设要“目中有人”     
    《21世纪》：你对十七大报告文化论述体会最深的是什么？
    李书磊：报告的文化论述“目中有人”。报告提出“要充分发挥人民在文化建设中的主体作用，调动广大文化工作者的积极性”，要“鼓励哲学社会科学界为党和人民事业发挥思想库作用，推动我国哲学社会科学优秀成果和优秀人才走向世界”，要“培养造就一批马克思主义理论家特别是中青年理论家”。并且有具体的制度设计：“设立国家荣誉制度，表彰有杰出贡献的文化工作者。”这就抓住了文化生长的规律。文化繁荣的根本是人物辈出，是要有很壮大的文化队伍，要有成批的优秀文化人尤其是大文化人。“事”也是重要的，但更重要的是“人”。这也算是一种“以人为本”吧。
    《21世纪》：为什么你这么重视这个问题？
    李书磊：文化的创造与传播有自己的梯次结构，像马克思、孔子、李白、鲁迅这样伟大的文化英雄是文化真正的支撑。还有各时代、各民族众多的文化巨人。人民的智慧、时代的活力、传统的精华会突然秉赋于某些个人，在融汇的基础上形成个性化的辉煌创造。这是文化史的常态。大文化人、文化大家为文化创制作范，把文化推到一个新的高度，成为一个时代的文化象征与偶像，并成为后代常读常新的经典。有这样的人物我们才能说文化繁荣了，而不是统计出了多少本书、演了多少场戏。
    《21世纪》：这是不是要求太高了？
    李书磊：就我们灿烂的民族文化传统来说，就我们今天可接触的丰富文化资源来说，就我们蓬勃开放的社会氛围来说，我看也不算高。当然我们不能作计划说要出多少大家，像1958年计划出多少名郭沫若一样。当然文化大家的出现有其不可捉摸的造化，有可遇不可求的某种神秘性，但我们总是知道怎样的环境、怎样的条件更有利于文化人的成长，至少能努力创造这样的环境与条件。我们至少可以用种种手段鼓励、扶植有才华的文化人。当年梅贻琦先生说“大学非有大楼之谓也、有大师之谓也”，他何尝不懂得出大师不像盖大楼那样简单，但他更懂得怎样着手，怎样延揽成批的才俊使其相生相长，怎样奖掖后学使其脱颖而出。由于文化天才的珍贵难得，由于文化创造力的敏感脆弱，我们对文化人要特别爱惜与爱护，要保持经常的沟通与支持。古人所说的要珍惜“读书种子”，就是这个意思。
    《21世纪》：你认为该如何营造有利于文化人成长的环境？
    李书磊：首先是文化、学术机构要克服行政化、官僚化的习气。比如大学，不能有官气、衙门气，要有更多的学院气氛，要以学术的价值为价值，以教授的需要为需要。学者、知识分子当然也是世俗职业者，但其职业、其身份来源于古代的圣贤传统、僧侣传统，是具有某种神圣性的，应受到足够的尊重。当年清华大学学生给校长罗家伦开列几大罪状，第一条就是“视教授如雇员”。从“人事关系”上说，教授当然是校长的雇员，但校长又不能简单地把教授当成雇员，这就是学院的逻辑。听吉林大学的老校友说，吉大当年的校长匡亚明看见一个教授在教务处门前等候教务处长，就把教务处的牌子摘掉让处长写检查来领，他认为职员不应该让教授等候。当然教授也要修身养德，但这是第二位的问题，第一位的是让教授充分发挥、自由发挥。
    同时，今天的大学还要去除过多的企业化色彩，不能什么都量化考核，不能把管理的网织得太密、弦绷得太紧，要让教授有从容之心。
    《21世纪》：十七大报告中说要鼓励学者发挥思想库作用，你认为这有什么意义？
    李书磊：意义很大。且不说学者的参与有利于政府的科学决策，有利于摆脱决策中的部门利益，仅就此事对学者的益处而言，也是非常明显的。参与决策咨询有助于学者获得问题，强化问题意识，而提出问题、解决问题从来就是思想、学术创新最大动力。参与决策咨询还会使学者有更多的机会走进田野、了解社会的实际状况、了解政府机构的实际运转，获得第一手的材料，使学术有坚实的基础。这都很有利于学者的发展。同时，政府与学者合作也会在二者之间增强了解、增强互信、建立感情，这有利于社会气氛的祥和。许多偏执之见都是不了解造成的，了解了往往也就理解了、谅解了。
    总之，发展变化中的中国是学术的广大田野，我相信各学科的中国学派将由此而出。
    
三、国家“软实力”
   《21世纪》：“软实力”的概念现在越提越响，它的确切含义是什么？
    李书磊：“软实力”最早是个国际政治概念，源于哈佛大学教授约瑟夫·奈1990年代初论述美国国际实力的著作，其含义是国家的非经济、非军事力量怎样在国际争夺中发挥作用。文化被定义为最重要的“软实力”之一。其实类似的思想出现还要更早，至少可以追溯到冷战时期的“心理战”。这是从功能、功用角度对文化的一种理解。当然我们对文化意义的理解要宽广得多，文化的意义远不止于是实用的，它首先是我们心灵与情感的表达，是我们精神的家园，我们建设文化首先是因为对文化的热爱与尊崇；但既然强大的外国直言不讳地要把文化当成对付别国的武器，我们也只好因应之，奋力提升国家的“软实力”。
    《21世纪》：“软实力”的运用有什么特点？
    李书磊：我们还是要认识文化的双重性。文化有和平的、纯洁的一面，也有不纯的、斗争的一面。说文化是和平、纯洁的，意思是说各民族的优秀文化都是人类思想、情感的结晶，都为我们所欣赏、所珍爱，从这个意义上说，苏格拉底也是属于中国的，孔子也是属于外国的。说文化有不纯的、斗争的一面，是说文化总在国际斗争中被人用作工具，从最早殖民主义者利用英语与基督教来统治殖民地人民，到现在美国利用它的电影、电视、通俗音乐来传播其意识形态、扩张其国家利益，都是如此。加上美国学者亨廷顿“文明冲突论”火上浇油，使文化的火药味浓烈起来。我们中国作为发展中国家，也就必须以增强自己的文化力量、增强软实力来求生存、求发展。
    《21世纪》：你怎么判断目前的文化力量对比？
    李书磊：不容乐观。外来文化对我们的倾销很严重，美国大片、电视剧、卡通片到处都是。就是韩国影视也对我们倾销，这在二十年前做梦都不会想到。值得注意的是，这些片子大都说不上是什么优秀的艺术作品，而是按类型片模式、程式化手段生产出来的文化工业产品。无奈的是恰恰是这种东西赢得了观众。1999年我见到约瑟夫·奈，同他说中国的知识分子并不喜欢好莱坞大片，他说不仅你们中国知识分子，法国、意大利知识分子也不喜欢好莱坞，但知识分子喜欢不喜欢关系不大，关键是中国人民、欧洲人民喜欢。不幸的是他所言不虚。这些都是非常复杂、非常棘手的文化现象，其合理性与不合理性并存，在文化上应对很不容易。在学术上，理论、概念也大都来自西方，这些外来理论对开扩我们的视野、刺激我们的思想都有好处，但缺乏我们中国自己的学术概念、学术思想也是重大缺陷，不利于外国了解我们，也不利于我们的学术准确、深刻地认识中国的事情。
    《21世纪》：文化应对的途径何在？
    李书磊：别无他途，只有迅速、有力地推进文化建设、增加自己的文化实力一途。外国文化能倾销是因我们有文化真空，所以我们要使自己的文化繁荣起来、充实起来。面对极其严峻的外来文化挑战，恐怕我们的国家文化建设要尝试一些新的思路，不能再墨守很多成规，要采取有力措施刺激我们自己的文化生产。在文化上，解决问题不能仅靠观念层面的斗争，更重要的还是要靠文化实力上的竞争。一方面我们要有开放的胸怀与广阔的视野，广纳外来的优秀文化，任何有意义的文化创造都必须在开放环境中才能实现；另一方面，我们要有文化的自强之心，兴起文化建设的新高潮。同时，文化发展又是一个漫长的、有时是一点一滴的积累过程，我们还得有足够的耐力与耐心。
 
（文章出处：《２１世纪经济报道》）
 

　　我与张思之先生迄今还没有晤谈之缘，但却神交已久。

    记得在北大法律系读本科的１９８０年代初，午饭后、熄灯前宿舍里有两个话题最热。一个是西单民主墙。另一个就是最高人民法院公开审理“两案”。法科学生的大多数更关注的，当然是那桩轰动国内外的特别刑事审判――虽然带有明显的政治斗争色彩，也还残留着政府操作表演的痕迹，却象征法制化时代的到来。因为本校的甘雨沛教授担任陈伯达的个人律师，我也格外留意相关新闻和系内报告，从而记住了辩护组长的姓名“张思之”――当时除了这三个字，我对这位带着荆棘王冠的前辈毫不了解。

    到１９９０年代初，在肃杀的氛围里张先生挺身而出，为横遭牢狱之灾的北大校友担任代理律师。通过不同渠道在当时和后来传递的信息，得知他对新的政治性“两案”（ 王军涛颠覆、煽动案和鲍彤泄密、煽动案）以及西单民主墙的那些故事新编（魏京生阴谋颠覆政府案）进行了极具胆识的解读或诠释。与老“两案”的组织化安排不同，这些辩护活动吹皱了刑庭的深潭静水，也让我、很多法律界朋友以及一群忧国忧民的热血青年对他的正义感和职业操守肃然起敬。

    进入２０００年代初，网上流传张思之先生为拆迁维权律师郑恩宠泄密案初审起草的辩护词，读后更是不胜感慨。在结尾处，他发出了这样的呼吁：

“律师执业，相当艰难，无私无畏，忠于职守者往往受难，数百律师因执业而入狱的现实，不仅令人震撼，而且发人深省。敢请向有关部门提出司法建议，采取实际措施，改善律师执业环境，使我们的律师制度在法制建设中真正起到支柱的作用，使广大律师在民主法治的进程中发挥出最大的力量：利国利民，功越当代！”

 

    面对律师自己也需要请律师来维权的奇特景观，联想到这位辩护者本人也曾被打成“右派”劳动教养１５年的历史悲剧，谁还能对如此坦诚的诤言无动于衷呢？倘若忠于职守的律师还在不断受难、辩护权还缺乏有力的制度保障，那么所谓“社会主义法治国家”就只得停留在画饼充饥的神话里。

 

    以上三个时点的三种辩护，虽然形式不同、内容迥异，但都贯穿了同样的精神，即：铁骨铮铮不畏“权贵”、诚心拳拳善待“贱民”。这正是律师职业最需要品格和素养，也是法治秩序的真髓所在。张思之虽然深知律师难当，但他还是在最难贯彻信念的时候和地方坚持了律师的应有立场，这正是他最难能可贵之处。

 

    然而，正是由于实际上固持正义和法理者大都没有好下场，所以识趣的律师都不作出与张思之先生同样的选择，而是知难而退。当然也有人更乐得“闷声发大财”、逃避法律人的公益责任。于是我们可以理解，为什么最近十年来中国的律师事务所在规模上翻了一番、专职律师人数不断成倍增长，但“思之现象”依然极其罕见。十三亿人民中有十三万律师，而在这十三万律师中真正无愧于 “维权辩士”称号的屈指可数，其中张思之先生堪称第一人。这样荷戟独徘徊的苍茫固然愈发衬托出张思之先生的珍稀和伟大，却也给法律界以及整个社会带来了不绝如缕的悲哀和耻辱。

 

    在纪念张思之先生诞辰八十岁、执业五十年之际，我愿举杯遥祝“仁者寿”。与此同时，也幻想能与全国十三万律师都欢聚一堂、畅饮高歌，借张先生的庆功酒为受难的朋友浇一浇心中块垒，为沮丧的同行鼓一鼓浩然正气；更重要的是，期待点点滴滴在心头的那些“思之现象”会以此为契机在中国渗透、扩展、层出不穷并且后继有人。